Secondo il Consiglio di Stato, in Adunanza Plenaria, le controversie aventi ad oggetto la declaratoria della consistenza dell’insegnamento di sostegno ed afferenti alla fase che precede la formalizzazione del piano educativo individualizzato (PEI) restano affidate alla cognizione del giudice amministrativo.

A cura dell’Avv. Salvatore Russo

La madre di un alunno affetto da autismo infantile aveva, in precedenza, impugnato il provvedimento con il quale il Dirigente Scolastico aveva assegnato al minore undici ore settimanali di sostegno, anziché quelle asseritamente adeguate allo stato di disabilità del minore, così come richieste dal genitore.

Con Sentenza di primo grado il TAR per la Campania, dopo il deposito, da parte dell’Amministrazione resistente, del PEI dell’alunno per l’a.s. 2014/2015, aveva dichiarato il proprio difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario, conformandosi a quanto stabilito nella Sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 25011/2014. Con tale provvedimento delle Sezioni Unite, infatti, veniva decretato che la cognizione delle controversie afferenti alla fase successiva all’adozione del PEI dovrebbe essere ascritta entro il perimetro della giurisdizione ordinaria.  

Avverso tale Sentenza del TAR proponeva appello la madre del minore, dinanzi al Consiglio di Stato, contestando la declaratoria del difetto di giurisdizione amministrativa, insistendo altresì per l’illegittimità del provvedimento impugnato in primo grado e concludendo per il suo annullamento.

Con ordinanza, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato rimetteva all’Adunanza Plenaria la soluzione delle questioni relative ai criteri identificativi dell’ambito della giurisdizione esclusiva amministrativa sulle controversie relative all’erogazione di pubblici servizi e, in particolare, all’estensione o meno della giurisdizione amministrativa anche alla fase di esecuzione del PEI.

Orbene, l’Adunanza Plenaria, ai fini del decidere, attestava innanzitutto come con il gravame proposto dalla madre del disabile venivano proposte due azioni: una impugnatoria e una di accertamento. Con la prima veniva chiesto, infatti, l’annullamento del provvedimento con cui è stato assegnato un numero di ore di sostegno inadeguato rispetto alla gravità della patologia dell’alunno. Con la seconda veniva, invece, chiesto l’accertamento del “diritto del minore di ottenere un insegnante di sostegno per un numero di ore adeguato alla sua patologia, previa valutazione, da effettuarsi, anno per anno, in sede di PEI, delle concrete esigenze”.

Secondo l’Adunanza Plenaria entrambe le domande risulterebbero volte ad ottenere l’accertamento della spettanza di un numero di ore di sostegno adeguato alle esigenze dell’alunno, prima dell’accertamento della consistenza dell’insegnamento di sostegno cristallizzato nel PEI, sia per l’anno scolastico 2014-2015, sia per quelli successivi. Infatti, per quanto concerne l’anno scolastico 2014-2015, era risultato che il PEI veniva in realtà definito (novembre 2014) in un momento successivo a quello dell’assunzione del provvedimento gravato (luglio 2014) e successivo, altresì, al momento della proposizione del ricorso dinanzi al T.A.R. In ordine, invece, agli anni scolastici successivi, la stessa domanda formulata nel ricorso si era limitata a reclamare l’accertamento, in astratto, di un diritto all’insegnamento di sostegno per un numero di ore adeguato, ma in difetto di qualsivoglia prospettazione della lesione, o della minaccia della lesione, del relativo diritto e, comunque, prima della sua conformazione da parte del PEI. Si sarebbe trattato, pertanto, di due domande che, non attenendo alla fase di attuazione del PEI, si riferivano a fasi antecedenti all’adozione del piano e si fondavano sulla prospettazione preventiva del pericolo di una futura lesione del diritto azionato.

Così interpretando le richieste di primo grado, la questione dell’estensione della giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di servizio pubblico scolastico anche alla fase esecutiva del PEI risulterebbe, per l’organo giudiziario stesso, ininfluente ai fini della decisione dell’appello. Infatti, anche secondo l’esegesi più restrittiva del perimetro della giurisdizione esclusiva amministrativa in subiecta materia, operata con la citata sentenza delle Sezioni Unite, le controversie aventi ad oggetto la declaratoria della consistenza dell’insegnamento di sostegno ed afferenti alla fase che precede la formalizzazione del PEI, resterebbero affidate alla cognizione del giudice amministrativo. Testualmente, l’Adunanza Plenaria afferma che: “Mentre, infatti, la Cassazione ha escluso la giurisdizione amministrativa per le controversie afferenti alla fase di attuazione del PEI sulla base del duplice rilievo che, dopo la definizione del piano, l’Amministrazione scolastica resta priva di qualsivoglia potestà che la autorizzi a ridimensionare il numero di ore di sostegno ivi stabilito e che l’eventuale omessa, puntuale attuazione del piano integra gli estremi di una discriminazione indiretta, azionabile ai sensi della legge n.67 del 2006 e del d.lgs. n.150 del 2011 solo dinanzi al giudice ordinario (per espressa previsione legislativa), le medesime argomentazioni non risultano in alcun modo spendibili per escludere le controversie afferenti alla fase prodromica al PEI dal perimetro della giurisdizione esclusiva amministrativa. Prima della definizione del piano che stabilisce il numero di ore di sostegno necessario a garantire una corretta formazione all’alunno disabile, infatti, l’Amministrazione scolastica resta pienamente investita delle potestà relative alla formazione del PEI e, soprattutto, nella fase che precede la definizione dello stesso, risulta inconfigurabile qualsivoglia profilo discriminatorio, che, secondo la stessa Cassazione, appare ravvisabile solo nell’omessa, parziale o incompleta attuazione del piano e che concreta, a ben vedere, l’identificazione della giurisdizione ordinaria, come provvista di capacità cognitoria, ai sensi dell’art.28 d.lgs. n.150 del 2011 (essendo stata proposta, nella fattispecie esaminata dalla Suprema Corte, un’azione antidiscriminatoria secondo il rito definito dalla predetta disposizione).”

I Giudici argomentano, ancora, come, al di fuori della peculiare situazione esaminata dalle Sezioni Unite, l’ampiezza della latitudine della giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di servizi pubblici precluderebbe qualsiasi esegesi riduttiva del perimetro della cognizione piena affidata al giudice amministrativo in materia di pubblici servizi, in difetto di qualsivoglia positiva ed esplicita eccezione che la autorizzi. E, nemmeno la pacifica natura di diritto soggettivo della posizione soggettiva azionata, quand’anche qualificato come “fondamentale”, escluderebbe la sussistenza della giurisdizione amministrativa. Infatti, da un lato, la profondità della capacità cognitiva del giudice amministrativo nelle materia dei servizi pubblici comprenderebbe senz’altro anche la tutela dei diritti soggettivi (in ragione della natura esclusiva della giurisdizione codificata all’art.133 c.p.a.) e, dall’altro, il carattere fondamentale del diritto nella specie azionato non potrebbe certo essere compreso come un’eccezione innominata al perimetro della giurisdizione esclusiva.

La cognizione e la tutela dei diritti fondamentali (costituzionalmente garantiti), infatti, non sarebbe affatto estranea all’ambito della potestà giurisdizionale amministrativa, nella misura in cui il loro concreto esercizio implica l’espletamento di poteri pubblicistici, preordinati non solo alla garanzia della loro integrità, ma anche alla conformazione della loro latitudine, in ragione delle contestuali ed equilibrate esigenze di tutela di equivalenti interessi costituzionali.

Non solo, ma l’affermazione dell’estensione della giurisdizione esclusiva amministrativa anche alla cognizione dei diritti fondamentali non varrebbe in alcun modo a sminuire l’ampiezza della tutela giudiziaria agli stessi assicurata, nella misura in cui al giudice amministrativo è stata chiaramente riconosciuta la capacità di assicurare anche ai diritti costituzionalmente protetti una tutela piena e conforme ai precetti costituzionali di riferimento, che nessuna regola o principio generale riserverebbe in via esclusiva alla cognizione del giudice ordinario.

Secondo l’Adunanza Plenaria, per altro verso, i confini della giurisdizione esclusiva non potrebbero intendersi ridimensionati, in ragione della natura vincolata o tecnica dell’esercizio della potestà oggetto del giudizio (nella fattispecie concreta, la stima delle ore di sostegno necessarie all’alunno disabile deve indefettibilmente fondarsi su un apprezzamento della gravità della sua patologia e delle coerenti esigenze dell’insegnamento di sostegno, secondo parametri scientifici e, perciò, cogenti). L’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva in determinate materie implicherebbe una cognizione piena, e non limitata ai soli profili di esercizio discrezionale del potere, della controversie ad essa riferibili. Ne conseguirebbe che, là dove il diritto azionato postuli, per la sua completa realizzazione, l’espletamento di una potestà pubblica che si risolve nella verifica, sulla base di canoni medici o scientifici, dei presupposti per la sua attuazione, la potestà cognitoria del giudice amministrativo dovrebbe intendersi estesa anche allo scrutinio della correttezza del predetto apprezzamento, in quanto implicato dalla disamina della fondatezza della pretesa azionata in giudizio, seppur nei limiti del sindacato relativo alla discrezionalità tecnica.

Secondo i Giudici, “negando la giurisdizione amministrativa anche per le controversie relative alla contestazione di provvedimenti che precedono la formazione del PEI, si finirebbe per accedere ad una interpretazione abrogans dell’ambito operativo dell’art.133, comma 1, lett. c), c.p.a., che, come tale, dev’essere rifiutata, in quanto impedirebbe alla disposizione attributiva della giurisdizione esclusiva in materia di servizi pubblici di produrre qualsivoglia, apprezzabile effetto”. A tal proposito, i Giudici hanno osservato che, a fronte della gestione di alcuni pubblici servizi (quali la sanità o la scuola), il cittadino resterebbe titolare di diritti costituzionalmente garantiti, per concludere che, preferendo l’opzione che esclude dai confini della giurisdizione esclusiva la cognizione dei diritti fondamentali, si produrrebbe l’effetto di ridurre entro ambiti inconsistenti il perimetro della potestà cognitiva affidata al giudice amministrativo nelle materie considerate.

Una tale interpretazione, secondo i Giudici, dovrebbe essere declinata anche perché vanificherebbe irragionevolmente la ratio dell’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva sulle controversie relative ai pubblici servizi, agevolmente identificabile nell’esigenza di concentrare dinanzi ad una sola autorità giudiziaria la cognizione piena delle controversie relative ad una materia che, per sua stessa natura, implica un indecifrabile intreccio di diritti ed interessi legittimi, tra le posizioni incise dall’espletamento delle relative potestà pubbliche, e di evitare, quindi, un complicato ed incerto concorso di azioni, dinanzi a diverse autorità giudiziarie.

In conclusione, l’Adunanza Plenaria, esposte tute le argomentazioni che precedono, ha osservato che la controversia in esame dev’essere ascritta entro i confini dell’ambito della giurisdizione esclusiva amministrativa e ha dunque annullato la sentenza di primo grado (che ha erroneamente declinato la giurisdizione), rinviando il ricorso al T.A.R., perché definisca il ricorso originario.